Por Heloisa Estellita e Pierpaolo Cruz Bottini
Recentes alterações legislativas e decisões judiciais colocaram os crimes tributários em um novo contexto Este fenômeno – que ainda não pode ser compreendido em todo seu impacto prático, e mesmo teórico – merece atenção dado que a política criminal em face destes delitos foi alterada, não tanto por mudanças em seus contornos, mas por transformações nos crimes que os podem acompanhar.
Os crimes tributáros – nome que costuma identificar as figuras descritas nos artigos 1o e 2o da Lei 8.137/90 e artigos 168-A, 334 (caput, segunda parte) e 337-A do Código Penal – têm a peculiaridade da possibilidade de extinção de punibilidade[1] sempre que pago o valor lançado, a qualquer tempo, mesmo que após o trânsito em julgado da decisão condenatória[2]. Assim, pago o débito, inviável a punição ou a execução da pena.
Esse largo espectro da extinção de punibilidade coloca os crimes tributários em uma situação diferente da dos demais crimes antecedentes da lavagem de capitais quanto à punibilidade do crime antecedente, uma vez que, no seu caso específico, é possível aguardar o andamento do processo penal para decidir pela melhor oportunidade estratégica para pagar o débito.
Esse contexto foi alterado, porém. Em primeiro lugar, pela nova redação da Lei de Lavagem de Dinheiro, aprovada em 2012, que incluiu todas as infrações penais como antecedentes do delito de lavagem de dinheiro. Se, antes, a ocultação ou dissimulação de bens provenientes de apenas alguns crimes era considerada como relevante, agora o escamoteamento do produto de qualquer delito (ou contravenção penal) pode caracterizar a lavagem. Isso vale para os crimes tributários.
Com isso, todos os bens originados ou economizados em virtude da prática de crimes tributários podem ser considerados objeto de lavagem de dinheiro, se ocultados ou mascarados. Mas o objeto material sobre o qual recai a lavagem de dinheiro será apenas aquela parcela sonegada, nunca a totalidade do valor (base de cálculo) que gera a obrigação fiscal[3].
A questão relevante aqui é a extensão da extinção da punibilidade dos crimes tributários quando seu produto for ocultado com a finalidade de reinserção posterior na economia com aparência lícita. Ainda que o debate seja apenas inicial, é possível indicar que, nestes casos, a extinção da punibilidade afeta apenas o delito tributário, deixando intacto o crime de lavagem de dinheiro, uma vez que este tem autonomia e, segundo o artigo 2o, parágrafo 1o, da Lei 9.613/98, a extinção da punibilidade do crime antecedente não afeta a do crime de lavagem.
Desta feita, é possível que o pagamento do débito fiscal afaste apenas a punição pelo delito tributário, sem qualquer efeito no delito de lavagem de dinheiro. Evidentemente, isso apenas acontecerá nos casos em que reconhecida – ou investigada – uma conduta típica de lavagem do produto do crime tributário.
Uma vez que o objeto material do crime de lavagem é o produto econômico do crime antecedente e que o crime tributário somente se considera consumado – concorde-se ou não com tal assertiva – e, portanto, “sonegado” um certo montante, quando do lançamento definitivo do tributo (Súmula Vinculante 24 do STF). Incabível, antes disso, a instauração de inquérito policial, a promoção de medidas cautelares, ou de ação penal para apuração de lavagem de dinheiro enquanto não for definitivo o lançamento, salvo se houver indicativo de outra infração antecedente. Importa também destacar que, se considerarmos o valor previsto no artigo 20 da Lei 10.522/2002 como parâmetro de insignificância nos crimes tributários, a sonegação até essa quantia será atípica e a parcela sonegada não será objeto de lavagem de dinheiro, mesmo que constatada a ocultação posterior.
No entanto, caracterizado o fato típico (consumado, portanto) do crime tributário, seguido por algum ato de ocultação ou dissimulação indicado no artigo 1o da Lei 9.613/98, o pagamento do débito decorrente de conduta inicial tem impacto reduzido, uma vez que não afasta completamente a persecução penal, mas apenas aquela parte referente ao crime tributário, podendo, eventualmente, implicar em causa de redução da pena do crime de lavagem, a depender do que se entenda seja o bem jurídico protegido para fins do artigo 16 do Código Penal.
Por outro lado, recente decisão do STF revelou de forma ainda mais clara o limitado papel da extinção da punibilidade pelo pagamento na seara dos crimes conexos aos delitos em questão. Trata-se do HC 90. 757 onde o relator, o ministro Celso de Mello, em decisão monocrática, reconheceu que o pagamento afeta a punibilidade do crime tributário, mas não a do eventual delito de bando ou quadrilha, a ele relacionado.
Vale destacar, por oportuno, que diferentemente de outros importantes precedentes da mesma corte que confirmaram a impossibilidade de imputação automática do crime do artigo 288 na pura criminalidade de empresa[4][5], nesse caso não se tratava de mera imputação de crime de quadrilha em criminalidade de empresa, mas, sim, de grupo formado por dirigentes de empresas e agentes a ela externos – inclusive funcionários públicos – para a prática reiterada de crimes tributários.
Desta forma, se, no caso concreto, ao lado do crime tributário for constatada a prática do delito previsto no artigo 288 do Código Penal, este manterá intacta sua materialidade mesmo que o primeiro tenha sua punibilidade extinta, uma vez que são autônomos e subsistem independente da integridade das condições de punibilidade do outro.
Não deixa de ser paradoxal que o mesmo legislador que, desde a década de 60, tem mantido uma política puramente arrecadatória quanto à punibilidade do crime tributário – como curtos e esporádicos espaços temporais nos quais o pagamento nenhum efeito teve sobre a punibilidade -, agora sinalize com a total irrelevância do pagamento ou do parcelamento quanto a eventual crime ulterior de lavagem, o que não deixa de causar incômodo naqueles casos em que a imputação se dirige novamente contra o autor do crime tributário.
Enfim, a nova redação da Lei de Lavagem de Dinheiro, e o reconhecimento dos limites da extinção de punibilidade aos crimes conexos ou relacionados, dá uma nova dimensão ao delito tributário. A limitação dos efeitos do pagamento a apenas estes últimos, deixando intocada a materialidade da lavagem de dinheiro, implica dizer que não é mais somente a “razão fiscal” que está a reger a reação punitiva à prática de crimes tributários.
[1] Quanto ao crime de descaminho, v. recente acórdão do STJ nos autos do RE 1.376.031, DJe 17/02/2014, indicando possível mudança de entendimento naquela e. Corte, da qual, com o devido respeito, discordamos.
[2] V. STJ, RE 1.234.696, DJe 03/02/2014.
[3] . Sobre a admissibilidade da quota tributária como bem, ver Blanco Cordero, El delito de blanqueo, Cap.IV, 6.5.2.2.1. Importa destacar que há estudos apontando a impropriedade de considerar o valor economizado como produto da lavagem nos crimes fiscais. Nesse sentido, SALOMÃO NETO, Eduardo, in Boletim Levy & Salomão Advogados, http://www.levysalomao.com.br/publicacoes/Boletim/sonegacao-fiscal-e-lavagem-de-dinheiro-um-casal-disfuncional, acessada em 8 de agosto de 2013.
[4] Vide, por todos, STF, HC 92.499, DJe 18/04/2012.
[5] Cf. ESTELLITA, Heloisa. Criminalidade de empresa, quadrilha e organização criminosa. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009; e, nesta publicação online, artigo subscrito por ESTELLITA e GRECO: http://www.conjur.com.br/2013-set-14/definicao-organizacao-criminosa-progresso-legislacao.
Heloisa Estellita é advogada, doutora em Direito Penal pela USP e professora da Direito GV.
Pierpaolo Cruz Bottini é advogado e professor de Direito Penal na USP. É Conselheiro do Movimento de Defesa da Advocacia – MDA, foi membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e Secretário de Reforma do Judiciário, ambos do Ministério da Justiça.